Por Juliana Callado Gonçales – advogada
Com a vigência da LGPD passou a ser de grande importância a definição das responsabilidades dos agentes nas operações de tratamentos de dados pessoais decorrentes das relações contratuais.
Diferente da GDPR, a LGPD não regula expressamente o teor mínimo das cláusulas contratuais entre os agentes de tratamento de dados. Se de um lado o cenário nacional proporciona maior atuação particular, de outro aumenta a responsabilidade dos profissionais que irão redigir tais cláusulas.
Mesmo sem qualquer regulamentação expressa acerca do teor das cláusulas contratuais, a análise de forma sistemática da LGPD permite a extração do conteúdo mínimo capaz de mitigar os riscos dos contratantes e proporcionar maior proteção aos dados pessoais.
O primeiro passo é definir as atribuições de cada agente no tratamento dos dados pessoais. Tal medida deve ser realizada com grande cautela, pois além de impactar diretamente na responsabilidade de cada agente, também irá determinar a posição de controlador (art. 5º, inciso VI) ou de operador (art. 5º, VII) no tratamento.
A LGPD estabelece que será considerado como controlador “a pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes aos tratamentos de dados pessoais” e ocupará a posição de operador a “a pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador”.
Em síntese, a parte contratante será considerada controladora se couber a ela a decisão de realizar o tratamento, quando define a finalidade, os propósitos do tratamento e elementos essenciais do tratamento (ex: quais dados serão tratados, por qual período de tempo etc).
Por sua vez, será considerado operador aquele que age para atender os propósitos e finalidades de outrem (no caso, controlador), podendo, contudo, determinar as medidas técnicas e organizacionais mais adequadas para o tratamento, desde que não essenciais.
Nem sempre será a simples definir a posição dos agentes, principalmente nos casos envolvendo complexos arranjos de tratamento de dados pessoais. No cenário Europeu há guidelines que orientam as partes contratuais nesta definição. A nossa ANPD – Autoridade Nacional de Proteção de dados também poderá se posicionar sobre tal ponto.
Somente a análise acurada do caso concreto é capaz de verificar qual a posição assumida por cada uma das partes contratuais. Verificada a posição do agente no tratamento, passa-se para o segundo ponto, que é a definição da responsabilidade dos agentes em todas as etapas do tratamento.
Assim, a empresa que ocupa a posição de operadora deve ter atenção nas cláusulas que definem as orientações do controlador. Tal medida é importante, pois configurada a inobservância do operador, este assume a posição de controlador e responde solidariamente pelos danos decorrentes do tratamento (art. 42, §1º, inciso I, LGPD).
O operador também deve se preocupar com a licitude da fonte dos dados fornecidos pelo controlador, bem como informá-lo caso haja a necessidade de compartilhamento.
Por outro lado, se a empresa assume a função de controladora é de grande importância que ajuste expressamente a comprovação das medidas técnicas de segurança adotadas pelo operador, tais como criptografias, anonimização ou pseudonimização, testes de vulnerabilidades, treinamento de funcionários, certificações etc.
Considerando que compete aos controladores a responsabilidade de garantir a proteção dos dados pessoais perante os titulares, é importante que opte por empresas/operadoras que forneçam garantias suficientes sobre suas medidas de segurança. Esse ponto demonstra que tal comprovação será um diferencial no mercado.
A definição das responsabilidades dos agentes é de grande importância em razão da redação geral e bastante ampla dos arts 42 e 46 da LGPD, que preveem a responsabilidade dos agentes pelos danos decorrentes da violação à legislação de proteção de dados, bem como o fato de ser considerado como irregular não só o tratamento que contraria os preceitos da LGPD, como também aquele que não fornece a segurança que o titular pode esperar.
Portanto, deve ser previsto nos contratos os meios capazes de atestar o cumprimento da LGPD e a eficácia das medidas técnicas e administrativas adotadas para garantir o tratamento seguro dos dados pessoais. É dizer, não basta a mera previsão contratual, a proteção deve ser provada e auditada.
O acima exposto é reforçado pelo princípio da responsabilização e da prestação de contas previsto no art. 6º, X, da LGPD que prevê a necessidade de “demonstração, pelo agente, da adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e, inclusive, da eficácia dessas medidas”.
Por fim, é claro que todas as observações acima devem estar alinhadas com o objeto do contrato e com a atividade empresarial das partes, sob pena de aumentar de forma desnecessária a responsabilidade dos contratantes.
Portanto, já é possível concluir que cláusulas genéricas expondo a simples obrigação de tratar os dados pessoais conforme as regras da LGPD nem de longe são suficientes para definir responsabilidades, mitigar penalizações e contribuir para o sistema de proteção dos dados pessoais.
Sobre a autora
Juliana Callado Gonçales é sócia do Silveira Advogados e especialista em Direito Tributário e em Proteção de Dados (www.silveiralaw.com.br)
Comuniquese 1


Imagem Ilustartiva | Crédito: Pixabay


Imagem de congerdesign por Pixabay 
Foto: Tiago Queiroz/ Ascom SeturBA
Imagem Ilustrativa de Pexels por Pixabay
Imagem Ilustrativa | Arquivo: Tribuna do Recôncavo
Imagem de StartupStockPhotos por Pixabay
Imagem Ilustrativa by Free-Photos from Pixabay
Foto: Marcelo Camargo/ Agência Brasil
Foto: Hélio Alves/ tribuna do Recôncavo
Image by LensPulse from Pixabay
Imagem de Hatice EROL por Pixabay
Foto: Hélio Alves/ Tribuna do Recôncavo
Imagem de Tumisu por Pixabay
Imagem de intographics por Pixabay
Foto: Emerson Santos
Imagem ilustrativa por lupe02 do Pixabay
Foto: Marcelo Casal Jr./ Agência Brasil
Imagem ilustrativa de Wokandapix por Pixabay
Foto: Tiago Dantas Seagri/BA
Foto: Hélio Alves/ Tribuna do Recôncavo.
Foto: André Fofano
Foto: Hélio Alves/ Tribuna do Recôncavo
Foto: Marcelo Camargo/ Agência Brasil
Imagem de Patou Ricard por Pixabay
Imagem de ExplorerBob por Pixabay
Foto: Luciano Almeida
Imagem de jacqueline macou do Pixabay
Foto: Cláudio Lima / Câmara Municipal
Imagem de Radoan Tanvir do Pixabay
Imagem de Free-Photos por Pixabay
Fotos: Aline Queiroz
Foto: Hélio Alves/ Tribuna do Recôncavo
Imagem Ilustrativa by Sabine van Erp from Pixabay
Imagem Ilustrativa de Free-Photos por Pixabay
Foto: Uanderson Alves/ Tribuna do Recôncavo
Imagem ilustrativa de naeim a por Pixabay
Imagem ilustrativa de Dominik e Frederike Schneider do Pixabay
Foto: André Fofano
Imagem de Clker-Free-Vector-Images por Pixabay
Foto: Hélio Alves/ Tribuna do Recôncavo
Foto: André Fofano
Foto: Uanderson Alves/ Tribuna do Recôncavo
Imagem de fernando zhiminaicela por Pixabay
Video
Imagem ilustrativa de Free-Photos por Pixabay
Foto: Marcelo Camargo/ Agência Brasil
Imagem de ErikaWittlieb por Pixabay
Imagem de Jason Taix do Pixabay
Foto: Isabela Bugmann
Image by Dariusz Sankowski from Pixabay
Image by Devanath from Pixabay
Imagem ilustrativa | Foto: Hélio Alves/ Tribuna do Recôncavo
Image by Adriano Gadini from Pixabay
PM
Image by mohamed Hassan from Pixabay
Video
Banjo de Rua | Foto Matheus Lopes
Foto: Hélio Alves/ Tribuna do Recôncavo
Video
Imagem Ilustrativa de HeungSoon por Pixabay
Arquivo Pessoal
Foto: Marcelo Camargo/ Agência Brasil
Arquivo Pessoal
Imagem ilustrativa de KarriTsa por Pixabay
Imagem ilustrativa | Foto: Sumaia Villela/ Agência Brasil
Imagem ilustrativa | Foto: Hélio Alves/ Tribuna do Recôncavo
Imagem de PublicDomainPictures de Pixabay
Arquivo Tribuna do Recôncavo / 2019
Imagem de Photo Mix por Pixabay
Imagem ilustrativa by PublicDomainPictures from Pixabay
Foto: André Fofano
Imagem Ilustrativa | Foto: Rafa Neddermeyer/Agência Brasil
Imagem ilustrativa de jessicauchoas por Pixabay
Image by Chokniti Khongchum from Pixabay
Imagem: WhatsApp Mídia Bahia
Imagem ilustrativa by Free-Photos from Pixabay
Arquivo Pessoal
Imagem de LuAnn Hunt do Pixabay
Foto: PM
Imagem de Gerd Altmann do Pixabay
Foto: Luciano Almeida
Imagem Ilustrativa | Foto: Poliana Lima/ Polícia Civil
Editado | Crédito: José Cruz/ Agência Brasil
Foto: Edimar Mato Grosso - @axesuburbio
Imagem editada de Qui Nguyen Khac por Pixabay
Foto: Hélio Alves/ Tribuna do Recôncavo
Foto: Elói Corrêa/ GOV-BA
Imagem de Lisa Larsen por Pixabay
Foto: André Fofano
Foto: Hélio Alves/ Tribuna do Recôncavo
Arquivo Pessoal
Foto: Hélio Alves/ Tribuna do Recôncavo
Imagem de Gerd Altmann por Pixabay
Imagem de ImageParty por Pixabay
Arquivo Pessoal